Injusta Imposição Confiscatória
Ao elaborar as primeiras pesquisas para a primeira edição sobre a imposição compulsória do regime de ST do ICMS, a preocupação e motivação imperativa, foi exclusivamente aquela de demonstrar como é que o engenhoso mecanismo de arrecadação do ICMS, via Substituição Tributária, afronta os direitos constitucionais do contribuinte, na medida inversamente proporcional em que favorece e privilegia os cofres públicos, permitindo que a autoridade fazendária falte com a limitação do poder de tributar e arrecadar somente o que lhe é devido, e após a ocorrência do fato gerador imponível na medida justa e temporal da obrigação principal dos contribuintes, nos termos do CTN, qual seja o momento do fato gerador.
Na verdade, o mecanismo da Substituição Tributária do ICMS, apesar de recepcionado pela CF em seu art. 150, § 7º, não se exime de contraditório, apenas pelo fato de estar constitucionalizado, até porque o grande abuso do combatido instituto, está justamente fundado, na imperfeição jurídica da previsibilidade contextuada, a qual nosso sistema jurídico não permite.
Data Venia, não se permitem previsões em nenhum braço do nosso direito, a fim de que a justiça exerça seu comando decisório, após confirmada a ocorrência de todos fatos imponíveis. Portanto, não é cediço à Fazenda Pública, impor, via ST, a previsão do fato gerador imponível, no que tange a sua substância material, sem que o devido momento do fato gerador possibilite a perfeição jurídica do quantum na apuração tributária e assim defina o que é cabível ao fisco.
O verdadeiro efeito da arrecadação via ST, como é chamada, criou de forma absurda a capacidade da autoridade fazendária, de prever o momento e o fator material gerador do crédito fiscal. Pior, após voto do Eminente Ministro Ilmar Galvão – ADIn. 1.851-4/AL, permitiu uma corrida, no rastro da má interpretação semântica, quanto à eficácia temporal da devolução do tributo pago a maior, em caso de não realização do fato gerador presumido, cuja interpretação não ousou
perceber que se trata de uma verdadeira invasão à propriedade patrimonial de todos os contribuintes que estão sujeitos a este regime, sendo que a devolução não será devida, pois há a certeza da ocorrência do fato gerador. Na verdade, trata-se de um engodo lançado pelos Estados, via convênio, o qual não fora percebido naquele julgamento.
Tamanho o equívoco do judiciário em julgar a violação destes direitos, que os Estados da Federação, motivados pelo conforto jurídico proporcionado por este julgado do STF, tem a cada dia aumentado a lista dos produtos sujeitos à ST do ICMS. Mais recentemente a MP 413, estendeu a modalidade de arrecadação de tributos Federais, pelo mesmo instituto, em nome da maior comodidade, economia, eficiência, e celeridade da atividade de tributação e arrecadação.
Em que pese algumas iluminadas mentes jurídicas do nosso judiciário, há de se libertar da antiga noção de direito segundo a teoria de Hegel em que o Estado rege a sociedade pelo critério autoritário.
No julgamento da ADIn. 1.851-4/AL, o Ministro Ilmar Galvão, em seu relatório, em 08.05.2002, julgou procedente o instituto da presunção do fato gerador por estar assim previsto em Lei Complementar, que normatizou a estimativa do fato gerador, como a mais próxima da realidade. Já que o CTN em seu art. 114 contempla o momento gerador como aquele instituído em lei, restou válida a imposição tributária da ST do ICMS, que presume um fato gerador, antecipa a arrecadação por uma base de cálculo sempre maior que a real, que afronta o bolso dos contribuintes forçando-os a cumprirem sua obrigação tributária principal, antes mesmo de gerar a receita para o seu estabelecimento, impedindo-o de exercer seu direito constitucional da livre-iniciativa comercial que lhe permite vender pelo preço e no momento que mais lhe convém e que, em não se consumando o fato gerador presumido, ficará o contribuinte com o ônus do imposto pago a maior, coroando assim a arrecadação simplista e injusta pelo Estado em excesso do quantum que lhe é devido.
A decisão do Eminente Ministro Ilmar Galvão, se valeu em entendimentos da Corte Suprema, fundados no RE 213.396/SP que buscava atacar naquele remédio, o instituto da ST para os veículos automotores, cuja realidade material fática, operacional e de mercado, que resulta na geração do crédito tributário, por reunir aspectos plurifásicos e de substância material quanto à possibilidade a aferição do fato gerador previsto. Ocorre que, valendo-se deste entendimento, o julgamento não poderia ser estendido a todos os segmentos sujeitos, por lei, ao regime da ST, que por sua vez, reúne aspectos geradores do crédito tributário distinto fazendo com que a aferição do fato gerador previsto nunca ocorra.
Passados vários anos desde a primeira edição da obra primeva decidimos retornar ao tema, desta vez, em exposição de motivos mais ordenada e acessível, atualizada segundo a recente jurisprudência do STF e demais normas legais, sem, contudo, alterarmos nossa linha de discurso contra o mais voraz instituto de arrecadação já concebido contra o direito dos contribuintes, em nome da necessidade do Estado, que alguns governantes utilizam para suprirem seus cofres de recursos cujas aplicações em alguns casos são escusas.